Se reforma la Ley Federal de Competencia Económica y se crea la Comisión Nacional Antimonopolio

En línea con la reforma constitucional del 20 de diciembre de 2024 denominada de “simplificación orgánica” que tuvo como objetivo desaparecer a los organismos constitucionalmente autónomos como la Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”), después de ser revisada y modificada por la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados, el Decreto que reforma, adiciona y deroga diversas disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica (la “Ley”) y de la Ley Federal de Entidades Paraestatales pasa al Poder Ejecutivo federal para los efectos constitucionales. Este Decreto establece cambios importantes en materia de competencia económica y creando la nueva Comisión Nacional Antimonopolio (la “Nueva Comisión”) que sustituirá a la COFECE.

Si bien la reforma de la Ley conserva la esencia en materia de política económica, así como la estructura orgánica fundamental de la COFECE, y cumple asimismo las obligaciones de México bajo los tratados internacionales en los que participa, sí implementa cambios sustanciales que pueden impactar de manera importante a las empresas y sus operaciones en México.

Entre los cambios relevantes que incluye la reforma a la Ley, destacan los siguientes:

(i) la Nueva Comisión será un organismo público descentralizado de la Administración Pública Federal, sectorizada a la Secretaría de Economía, con personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía de gestión y dotada de independencia técnica y operativa en sus decisiones, organización y funcionamiento;

(ii) se reduce el Pleno de la Nueva Comisión de 7 a 5 Comisionados, sin determinar, hasta ahora, si pasan por el filtro de un Comité de Evaluación y si hacen exámenes de conocimiento;

(iii) se incrementan las conductas que se consideran violatorias en la Ley;

(iv) se reducen los umbrales que definen si una operación debe notificarse ante la Nueva Comisión;

(v) se eliminan algunas excepciones a la obligación de notificar;

(vi) se acortan los plazos en los procedimientos;

(vii) se aumentan de manera muy importante las medidas de apremio y las sanciones en caso de incumplimiento de las disposiciones de la Ley;

(viii) la Nueva Comisión asumirá también la autoridad en materia de competencia económica de los sectores de telecomunicaciones y radiodifusión;

(ix) las empresas que tienen a su cargo las funciones que el Estado ejerce de manera exclusiva en áreas estratégicas determinadas en la Constitución, si bien siguen sin considerarse monopolios, dejan ahora de estar sujetas a lo dispuesto por la Ley en relación con otros actos; y

(x) asimismo, no se consideran monopolios las actividades que realicen las empresas públicas del Estado y las que expresamente señalen las leyes que expida el Congreso de la Unión.

Los cambios de estructura, facultades y responsabilidades de la Nueva Comisión resultarán, entre otros, en una mayor carga de asuntos a investigar y resolver. Resaltamos algunos retos importantes para la Nueva Comisión:

(i) conservar el capital humano de la COFECE con preparación y experiencia en materia de competencia económica;

(ii) que los Comisionados que se seleccionen tengan conocimientos técnicos necesarios para el ejercicio del cargo;

(iii) conservar los sistemas operativos y trámites en línea;

(iv) cuidar y conservar la confidencialidad y reserva de información de los expedientes;

(v) que en la práctica sea respetada su autonomía de gestión e independencia técnica y operativa; y

(vi) que sea dotada de los recursos necesarios para cumplir con sus atribuciones y obligaciones.

A continuación, describimos a mayor detalle los cambios de la Ley:

Antecedentes y comentarios generales

• El 20 de diciembre de 2024 se publicó en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) la iniciativa de reforma constitucional en materia de simplificación orgánica, que tuvo como objetivo desaparecer 7 órganos constitucionales autónomos, entre ellos a la COFECE, con la finalidad de reasignar los recursos públicos que estaban destinados a la operación y funcionamiento de los órganos constitucionales autónomos, para así permitir una mayor inversión en políticas y programas sociales.

• Después de ser aprobada por la Cámara de Senadores y la Cámara de Diputados, el Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley Federal de Competencia Económica y de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales pasa al Poder Ejecutivo federal para los efectos constitucionales.

• La nueva Ley no modifica de forma sustancial la política económica ni de competencia y libre concurrencia, y cumple con los estándares requeridos por los distintos tratados internacionales suscritos por México, incluyendo el Tratado de Libre Comercio entre México, Estados Unidos y Canadá (TMEC) y los acuerdos con la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

Estructura de la Nueva Comisión

• De conformidad con la nueva Ley, la Nueva Comisión que reemplazará a la COFECE y al Instituto Federal de Telecomunicaciones (“IFT”), al asumir sus facultades en materia de competencia económica y antimonopolio, se denominará Comisión Nacional Antimonopolio.

• La Nueva Comisión será un organismo público descentralizado de la Administración Pública Federal, sectorizado a la Secretaría de Economía, dependencia del Poder Ejecutivo Federal. La Nueva Comisión contará con personalidad jurídica y patrimonio propio, autonomía de gestión y será dotada de independencia técnica y operativa en sus decisiones, organización y funcionamiento.

• Al igual que como ocurría con la COFECE, la Nueva Comisión mantiene la separación entre el Pleno y la Autoridad Investigadora, lo cual refuerza la independencia en la evaluación de casos y evita posibles conflictos de interés.

• Se reduce el número de Comisionados del Pleno de siete a cinco, y el mandato de la Persona Presidenta será de tres años, renovable por una sola vez.

Atribuciones de la Nueva Comisión en materia de Telecomunicaciones y Radiodifusión

• La Nueva Comisión ahora tendrá las siguientes atribuciones en materia de telecomunicaciones y radiodifusión:

• Imponer límites a la concentración nacional y regional de frecuencias, al concesionamiento y a la propiedad cruzada que controle varios medios de comunicación que sirvan a un mismo mercado o zona de cobertura geográfica.

• Determinar la existencia de agentes económicos preponderantes e imponer medidas necesarias para evitar que se afecte la competencia y libre concurrencia en estos sectores.

• Declarar la existencia o inexistencia de condiciones de competencia efectiva en estos sectores y, en su caso, la imposición, modificación o extinción de las obligaciones impuestas a los agentes económicos preponderantes.

• Establecer las medidas e imponer las obligaciones específicas que permitan la desagregación efectiva de la red local del agente económico preponderante.

• Compartir información y establecer mecanismos de coordinación con la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones y, en su caso, con la Agencia de Transformación Digital y Telecomunicaciones.

• Analizar, evaluar y, en su caso, autorizar los planes de separación estructural que le presenten los agentes económicos preponderantes a efecto de reducir su participación nacional por debajo del 50% en el sector donde hayan sido determinados como preponderantes.

Resulta relevante la facultad de compartir información y establecer mecanismos de coordinación con la Comisión Reguladora de Telecomunicaciones y, en su caso, con la Agencia de Transformación Digital y Telecomunicaciones.

Entrada en vigor y transición

• Las investigaciones previas y los procedimientos en curso se seguirán rigiendo por la Ley anterior.

• La COFECE y los Comisionados Actuales continuarán en sus funciones hasta que se integre el Pleno de la Nueva Comisión.

• El titular de la Autoridad Investigadora de la COFECE continuará en su encargo como titular de la Autoridad Investigadora de la Nueva Comisión, lo que dará continuidad a las investigaciones en curso.

• Asimismo, los actos jurídicos emitidos y los procedimientos iniciados por la COFECE y el IFT (éste en materia de competencia económica), con anterioridad al día siguiente en que se integre el Pleno de la Nueva Comisión, surtirán todos sus efectos legales conforme a las disposiciones vigentes al momento de su inicio.

Exención de monopolios

• Las empresas que tienen a su cargo las funciones que el Estado ejerce de manera exclusiva en áreas estratégicas determinadas en la Constitución, si bien siguen sin considerarse monopolios, dejan ahora de estar sujetos a lo dispuesto por la nueva Ley en relación con otros actos.

• No se considerarán monopolios las actividades de las empresas públicas del Estado ni las que expresamente señalen leyes emitidas por el Congreso.

Consultas del Ejecutivo Federal

• Se establece la facultad del Ejecutivo Federal, a través de la Secretaría de Economía, de notificar a la Nueva Comisión respecto de cuestiones relevantes para el interés nacional en materia de competencia. En estos casos, la Nueva Comisión tendrá la obligación de pronunciarse respecto de la cuestión planteada en un periodo de 10 días.

Eliminación del Órgano Interno de Control de la Nueva Comisión

• Se extingue el Órgano Interno de Control de la COFECE a partir de la integración del Pleno de la Nueva Comisión; transfiriéndose sus asuntos, procedimientos, expedientes y archivos al Órgano Interno de Control de la Secretaría de Economía, que asumirá su tramitación y resolución, lo que resulta en una mayor injerencia de la Secretaría de Economía. Este órgano supervisaba y sancionaba faltas administrativas, revisaba el manejo de recursos federales, presentaba denuncias penales ante la Fiscalía Especializada en Combate a la Corrupción y tramitaba inconformidades en adquisiciones, arrendamientos y servicios.

Cambios en los Requisitos para ser Titular de la Autoridad Investigadora

• Se elimina de los requisitos para ser titular de la Autoridad Investigadora de la Nueva Comisión, la obligación de acreditar que el candidato tiene los conocimientos técnicos necesarios para el ejercicio del cargo.

Eliminación del Comité de Evaluación de Aspirantes a Comisionados

• En la reforma a la Ley, no se menciona al Comité de Evaluación de Aspirantes a Comisionados, el cual emitía convocatorias, recibía registros, seleccionaba y evaluaba aspirantes, clasificaba información confidencial y, con el apoyo de otras autoridades, integraba y enviaba al Poder Ejecutivo las listas de candidatos.

• Se elimina su estructura y presupuesto, así como todas sus funciones de convocatoria, recepción, evaluación, clasificación de información y envío de listas al Poder Ejecutivo.

Cambios en las facultades de la Autoridad Investigadora y la Persona Presidenta de la Nueva Comisión

• Inspección y recolección de datos

Además de requerir información, la Autoridad Investigadora podrá, bajo la nueva Ley, realizar diligencias de inspección y recolectar datos mediante cualquier herramienta, sin definir el significado y alcance de las “diligencias de inspección” y “recolección de datos”.

• Opiniones sobre políticas públicas

Si bien no eran vinculantes, se elimina la facultad de la Nueva Comisión de emitir opiniones sobre ajustes a programas y políticas públicas que puedan afectar la libre concurrencia, iniciativas de ley, anteproyectos de reglamentos o decretos en materia de competencia y leyes, reglamentos, acuerdos, circulares y actos administrativos generales relacionados con libre concurrencia y competencia económica.

• Controversias constitucionales

• Se elimina la obligación de que la autoridad de competencia económica informe al Ejecutivo Federal, a través de su Consejero Jurídico, sobre actos o normas estatales, municipales o de la CDMX que pudieran contravenir la Constitución en temas de competencia económica.
  • También se elimina el deber del Consejero Jurídico del Ejecutivo Federal de publicar sus razones en los casos que decida no iniciar controversia constitucional con base en el informe que presente la autoridad de competencia económica.
  • Se elimina la facultad tanto de la Nueva Comisión como de su Presidente para promover controversias constitucionales contra actos o disposiciones de órganos autónomos, del Congreso de la Unión o del Ejecutivo Federal.

• Cooperación internacional
  • Se agrega la facultad de establecer, bajo convenios internacionales y en coordinación con la Secretaría de Relaciones Exteriores, mecanismos de cooperación y coordinación con autoridades extranjeras de competencia, incluyendo el intercambio de todo tipo de información para investigaciones y procedimientos de la Ley.

Modificaciones a Prácticas Monopólicas

• Prácticas monopólicas absolutas: los supuestos de este tipo de prácticas incluyen ahora que se realicen no solo entre competidores actuales sino también entre competidores potenciales.

• Prácticas monopólicas relativas:

• se agrega un nuevo objeto o efecto consistente en limitar indebidamente la capacidad de otros agentes económicos para competir.
  • se eleva a rango de ley el concepto de poder sustancial conjunto en el mercado relevante.

Será importante conocer en su momento cómo interpreta la Nueva Comisión estas dos nuevas disposiciones.

Concentraciones

• Se reducen los tres umbrales de notificación entre un 12% y un 17% y la primera parte del segundo umbral se reduce a 30% de los activos o acciones (antes era 35%).

• El plazo de resolución se reduce de 60 a 30 días desde que la Nueva Comisión cuente con toda la información; el cual podrá ampliarse, salvo cuando el Ejecutivo Federal notifique a la Nueva Comisión un asunto de interés nacional de manera explícita.

• El plazo para investigar concentraciones no notificadas se amplió a tres años, en lugar de uno, a partir de su consumación.

• Se incluyen requisitos más estrictos para las ganancias en eficiencia del mercado derivadas de una concentración. Ahora, los agentes económicos deberán además demostrar que las ganancias en eficiencia: (i) superarán de forma continuada sus posibles efectos anticompetitivos; y (ii) resultarán en una mejora al bienestar del consumidor.

• Se eliminaron dos excepciones para notificar: las operaciones en el extranjero que no adquieran control ni acumulen participación en México, y las adquisiciones que hagan fondos de inversión con fines especulativos sin que haya traslapes en el mismo mercado.

Investigaciones

• El plazo de investigaciones de la Autoridad Investigadora se limita a solo 3 periodos de hasta 120 días cada uno.

• Una vez que concluya el plazo de investigación, se reduce a 30 días el plazo para que la Autoridad Investigadora presente su dictamen al Pleno de la Nueva Comisión.

• Una vez presentado dicho dictamen, se establece un periodo de 10 días hábiles para que el Pleno decida si se inicia un procedimiento en forma de juicio o se cierra el expediente.

Se añade el concepto de Poder Sustancial Conjunto

• Se añade el concepto de poder sustancial conjunto al catálogo de criterios.

• Para determinar si dos o más agentes tienen poder sustancial conjunto, la Nueva Comisión considerará:

• Incentivos comunes o de comportamiento estratégico interdependiente que distingan a esos agentes del resto del mercado; y

• Patrones de comportamiento similar entre ellos.

Será importante conocer en su momento cómo interpretará y aplicará la Nueva Comisión este nuevo concepto, dado que podría tener consecuencias significativas.

Procedimiento de Calificación

• Se eleva a rango de ley la solicitud de los agentes económicos de excluir del expediente la información y documentos relacionados con comunicaciones con sus abogados externos que hayan sido obtenidos por la Nueva Comisión o proporcionados por los agentes económicos y que tengan como finalidad la obtención de asesoría legal.

Programa de Inmunidad y Dispensa

• Práctica Monopólica Relativa o Concentración Ilícita

• Dependiendo el momento y las condiciones, el agente económico sujeto a la investigación por práctica monopólica relativa o concentración ilícita, podrá obtener la totalidad del beneficio de dispensa o reducción del importe de las multas sin imputar responsabilidad alguna, u obtener una reducción de hasta el 50% de la multa que, en su caso, le hubiera correspondido.

• Práctica Monopólica Absoluta

• Ahora solo al primer agente económico en aportar elementos de convicción a la Nueva Comisión para presumir la existencia de una práctica monopólica absoluta antes de que se inicie una investigación en el mercado correspondiente y que además (i) coopere en forma plena y continua en la sustanciación de la investigación y, en el procedimiento seguido en forma de juicio; y (ii) realice las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica violatoria de la Ley, se le impondrá una multa mínima.

• A los demás agentes económicos que (i) cooperen en forma plena y continua en la sustanciación de la investigación y, en el procedimiento seguido en forma de juicio; y (ii) realicen las acciones necesarias para terminar su participación en la práctica violatoria de la Ley, podrán obtener una reducción de la multa de hasta el 50, 30 ó 20% del máximo permitido, cuando además aporten elementos de convicción en la investigación, adicionales a los que ya tenga la Autoridad Investigadora que permitan presumir la existencia de una práctica monopólica absoluta.

Certificación de Programas de Competencia Económica

• La Nueva Comisión podrá certificar los programas de cumplimiento que implementen las empresas en materia de competencia económica con vigencia de 3 años y la existencia de dicho programa podrá ser valorada como un atenuante para las empresas en caso de incumplimientos.

Sanciones y medidas de apremio

• Medidas de apremio

• Se establece una multa diaria por retraso en el cumplimiento de lo ordenado por la Nueva Comisión de hasta aproximadamente $900,000 pesos.

• Se establece una multa de hasta aproximadamente $3’400,000 pesos por no asistir a una comparecencia ante la autoridad sin causa justificada, no contestar preguntas o hacerlo con ambigüedades.

• Se establece una multa por impedir u obstruir el desarrollo de una visita de verificación de hasta aproximadamente $22‘600,000 pesos.

• Se establece multa diaria de hasta aproximadamente $1’130,000 pesos por incumplir una orden de inhabilitación.

• Ahora la Nueva Comisión puede aplicar las medidas de apremio de manera independiente a las sanciones penales y administrativas correspondientes. Esto es, no requiere agotar previamente las medidas de apremio.

• Aumento de montos de sanciones

Se aumentan en los montos máximos de las sanciones en general, incluyendo:

• Por prácticas monopólicas absolutas: del 10% al 15% de los ingresos del agente económico.

• Por prácticas monopólicas relativas: del 8% al 10% de los ingresos del agente económico.

• Por haber llevado a cabo una concentración que excede los umbrales sin previa autorización: del 5% al 8% de los ingresos del agente económico;

• Por concentraciones ilícitas: del 8% al 10% de los ingresos del agente económico.

• Nueva sanción

• Inhabilitación temporal (directa o por interpósita persona) para participar en contrataciones públicas por hasta 5 años.

• Reincidencia

• Se considera ahora como una sanción previa la resolución administrativa definitiva de la Nueva Comisión.

• Daños y perjuicios

• Las personas que sufran daños o perjuicios a causa de una práctica monopólica o una concentración ilícita, podrán interponer las acciones judiciales individuales o colectivas correspondientes en defensa de sus derechos, desde que la Nueva Comisión emita la resolución respectiva, sin que sea necesario que la resolución haya quedado firme.
  • Ahora también la Nueva Comisión podrá interponer dichas acciones judiciales individuales o colectivas.

• Ley Federal de las Entidades Paraestatales

Se agrega un párrafo al artículo 5 de la Ley Federal de las Entidades Paraestatales que marca un régimen de excepción como Entidad Paraestatal para la Nueva Comisión.

En virtud de lo anterior la Nueva Comisión se regirá en cuanto a su estructura de su órgano de gobierno, unidades administrativas, organización, funcionamiento, operación, desarrollo y control por lo previsto en la nueva Ley y su estatuto orgánico y, solo en lo no previsto por éstas, por la Ley Federal de las Entidades Paraestatales.