Nuevo escrutinio de seguridad nacional para inversión extranjera: Iniciativa de reforma a la ley de inversión extranjera define sectores de seguridad nacional

Resumen Ejecutivo:

La Presidenta de la República presentó ante la Cámara de Senadores la Iniciativa con Proyecto de Decreto por el que se reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la Ley de Inversión Extranjera (la “Iniciativa”), que propone eliminar la facultad genérica de la Comisión de impedir adquisiciones por parte de la inversión extranjera por razones de seguridad nacional, e incorporar un mecanismo especial de escrutinio de seguridad nacional para que la inversión extranjera participe, directa o indirectamente, en un porcentaje mayor al 49% del capital social de una sociedad mexicana, cuando, se rebase un umbral de activos – por definir – y la sociedad realice actividades en sectores sensibles en materia de seguridad nacional.

La propuesta contempla además un procedimiento de autorización especial ante la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras (la “Comisión”) donde se incorporan tres nuevas Secretarías de Estado, y cuatro entes gubernamentales invitados permanentes cuando se analicen temas de seguridad nacional, se establece la negativa ficta para estas solicitudes y un régimen sancionador reforzado.

El enfoque principal de la Iniciativa establece un mecanismo de control previo, análogo a los sistemas de foreign investment screening de otras jurisdicciones, para que la inversión extranjera pueda participar, directa o indirectamente, en un porcentaje mayor al 49% del capital social en sociedades mexicanas que tengan por actividad económica alguna de las que define la propia Ley como de seguridad nacional.

Dichas actividades incluyen (i) Infraestructuras estratégicas (ya sean físicas o virtuales vinculadas con el sector energético, transporte, sanidad, comunicaciones, minería, tratamiento o almacenamiento de datos, sistemas digitales, aeroespacial, defensa e instalaciones sensibles, incluidos terrenos e inmuebles indispensables para dichas infraestructuras; (ii) Tecnologías críticas y productos de doble uso (tales como inteligencia artificial, robótica, semiconductores, ciberseguridad, tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, nanotecnologías y biotecnologías); (iii) Insumos fundamentales (incluyendo suministro de energía, materias primas y seguridad alimentaria.); y (iv) Información sensible (en particular, datos personales, o la capacidad de controlar dicha información).

La Iniciativa no ha sido aprobada y, por lo tanto, no constituye derecho vigente. Su contenido podría ser modificado durante el proceso legislativo.

1. Nuevo Escrutinio de Seguridad Nacional

La Iniciativa propone derogar el artículo de la Ley, que daba a la Comisión la facultad genérica de impedir adquisiciones por razones de seguridad nacional, sin parámetros claros, y sustituirlo por un régimen detallado. De ser aprobada la iniciativa, se requerirá resolución favorable de la Comisión cuando concurran tres condiciones acumulativas:

• Participación extranjera superior al 49%. La inversión extranjera pretenda participar, directa o indirectamente, en más del 49% del capital social de una sociedad mexicana.
• Umbral de activos. El valor total de los activos de la sociedad objetivo rebase el monto que determine la Comisión mediante resolución general. Dicho umbral deberá emitirse y publicarse en el Diario Oficial de la Federación dentro de los 180 días naturales contados a partir del día siguiente a aquel en que se publique el decreto.
• Actividad sensible. La sociedad mexicana realice alguna de las actividades definidas en la propia iniciativa como de seguridad nacional.

La Iniciativa prevé un mecanismo de presentación voluntaria cuando el porcentaje de participación pretendido supere el 49% pero el valor de los activos no alcance el umbral establecido. Esta disposición otorgaría certeza jurídica a inversionistas que deseen obtener una resolución anticipada en operaciones por debajo del umbral.

No es claro si al incluir la Iniciativa la referencia a participación indirecta, se detona el escrutinio en operaciones pactadas íntegramente entre partes extranjeras que, como consecuencia de un cambio de control a nivel global, modifiquen la titularidad indirecta de una subsidiaria mexicana que opere en alguno de los sectores listados de seguridad nacional, y si la referencia expresa a la participación indirecta hace relevante analizar la estructura de tenencia a través de los distintos niveles de la cadena corporativa y/o piramidación, a efecto de determinar si, considerando dicha estructura, la participación extranjera supera el umbral del 49%.

Lo anterior porque la Iniciativa no establece una metodología específica para calcular dicha participación indirecta, como si lo hace la Ley para actividades económicas y sociedades que están reservadas de manera exclusiva a mexicanos o a sociedades mexicanas con cláusula de exclusión de extranjeros, o donde la inversión extranjera podrá participar en distintos porcentajes, donde se restringe a la inversión extranjera de participar indirectamente a través de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidación, u otro mecanismo que les otorgue control o participación alguna.

2. Sectores y Actividades Sensibles

La Iniciativa enumera cinco categorías de actividades económicas que detonan el escrutinio de seguridad nacional que se asemejan los sistemas de foreign investment screening de otras jurisdicciones, además de las actividades o sectores económicos análogos o de similar naturaleza que la Comisión determine discrecionalmente:

• Infraestructuras estratégicas. Infraestructuras físicas o virtuales vinculadas con el sector energético, transporte, sanidad, comunicaciones, minería, tratamiento o almacenamiento de datos, sistemas digitales, aeroespacial, defensa e instalaciones sensibles, incluidos terrenos e inmuebles indispensables para dichas infraestructuras.
• Tecnologías críticas y productos de doble uso. Inteligencia artificial, robótica, semiconductores, ciberseguridad, tecnologías aeroespaciales, de defensa, de almacenamiento de energía, cuántica y nuclear, nanotecnologías y biotecnologías.
• Insumos fundamentales. Suministro de energía, materias primas y seguridad alimentaria.
• Información sensible. Acceso a información sensible, en particular, datos personales, o la capacidad de controlar dicha información. La redacción propuesta no se limita a datos personales, por lo que su alcance potencial es considerablemente amplio.

Es cuestionable desde el ámbito constitucional la facultad discrecional que se quiere dar a la Comisión para determinar otras actividades o sectores económicos análogos o de similar naturaleza dentro el escrutinio, mediante la simple emisión de resoluciones generales de carácter público.

Dicha facultad, ampliaría considerablemente el universo potencial sujeto a escrutinio y podría generar incertidumbre regulatoria, al permitir incorporar sectores no enumerados expresamente, además de estar sujeto a la obligación de fundamentación y motivación y al eventual control jurisdiccional.

3. Posibles Resoluciones

Dentro del análisis de una solicitud de inversión extranjera en actividades de seguridad nacional, la Iniciativa prevé que la Comisión pueda resolver en uno de tres sentidos:

• Viabilidad. Determinar la inexistencia de riesgos o amenazas y declarar viable la adquisición.
• Mitigación. Sujetar la adquisición a la modificación del proyecto para mitigar el riesgo identificado.
• Impedimento. Impedir la adquisición por razones de seguridad nacional.

Las resoluciones de viabilidad y mitigación incluirían términos y condiciones específicos, que podrían implicar el reporte periódico por las partes y la evaluación del cumplimiento del orden jurídico nacional.

4. Nueva Integración Ampliada de la Comisión

La Iniciativa propone ampliar la integración de la Comisión con tres nuevas secretarías cuyos integrantes permanentes, tendrán voz y voto:

• Secretaría de la Defensa Nacional.
• Secretaría de Marina.
• Secretaría de Seguridad y Protección Ciudadana.

Asimismo, se propone incorporar como nuevos invitados permanentes, con voz pero sin voto y únicamente en las sesiones en que se traten asuntos en materia de seguridad nacional, a:

• Fiscalía General de la República.
• Centro Nacional de Inteligencia.
• Servicio de Administración Tributaria.
• Unidad de Inteligencia Financiera.

5. Posibles Multas

La Iniciativa añade multas de cinco mil a doscientas mil veces el valor diario de la Unidad de Medida y Actualización (UMA), lo que podrían implicar multas de más de 23 millones de pesos por (i) la transmisión de participación accionaria sin autorización con denegación, o (ii) el incumplimiento de acciones de mitigación.

En caso de tener cualquier duda respecto al contenido de la Iniciativa, por favor no duden en contactarnos.