Breve análisis de las recientes políticas en materia energética implementadas por el Gobierno de México con relación a compromisos legales nacionales e internacionales en materia de reducción de emisiones como parte de acciones de mitigación del cambio climático

1. Antecedentes

México firmó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC) en el año de 1992, siendo aprobada en ese mismo año por el Senado de la República y ratificada ante la Organización de las Naciones Unidas (“ONU”) en el año de 1993. Su Decreto de promulgación fue publicado en el Diario Oficial de la Federación (“DOF”) el 7 de junio de 1993 y entró en vigor el 21 de marzo de 1994. Su objetivo fue plasmado en el Artículo 2, a fin de “Lograr la estabilización de las concentraciones de gases de efecto invernadero en la atmósfera en un nivel que impida interferencias antropógenas peligrosas en el sistema climático. Ese nivel debería lograrse en un plazo suficiente para permitir que los ecosistemas se adapten naturalmente al cambio climático, asegurar que la producción de alimentos no se vea amenazada y permitir que el desarrollo económico prosiga de manera sostenible.” 

1. Marco jurídico

Siguiendo los compromisos para implementar acciones de mitigación de los efectos perjudiciales del cambio climático, el 6 de junio de 2012, se publicó en el DOF la Ley General de Cambio Climático (“LGCC”), que establece las “disposiciones para enfrentar los efectos adversos del cambio climático” y reglamenta las cuestiones establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (“CPEUM”) relativas a la protección al ambiente, desarrollo sustentable, así como de la preservación y restauración del equilibrio ecológico.

Como parte de los compromisos asumidos por México en la Conferencia de las Partes, COP 21 de la CMNUCC (analizada más adelante), en 2018 se reformaron diversas disposiciones de dicha Ley, incorporándose el concepto de Contribuciones determinadas a nivel nacional (“CDNN”), como se transcribe a continuación:

“Artículo 3o. Para efectos de esta Ley se entenderá por:

[…]

X. Contribuciones determinadas a nivel nacional: conjunto de objetivos y metas, asumidas por México, en el marco del Acuerdo de París, en materia de mitigación y adaptación al cambio climático para cumplir los objetivos a largo plazo de la Convención Marco de las Naciones Unidas para el Cambio Climático.

XI. […]“

Por su parte, el Artículo 31 de la LGCC dispone que la política nacional de mitigación del cambio climático incluya “planes, programas, acciones, instrumentos económicos, de política y regulatorios” para la reducción gradual de emisiones específicas, de conformidad con las CDNN, a fin de cumplir con los “objetivos del Acuerdo de París y de cualquier otro tratado internacional celebrado por México en materia de cambio climático.

En ese sentido, es importante destacar que el artículo 33 de dicha Ley, en sus fracciones I y III, establece que los objetivos de las políticas públicas para la mitigación del cambio climático deben estar encaminadas a proteger el medio ambiente y garantizar el derecho a un medio ambiente sano y de desarrollo sustentable por medio de la mitigación de emisiones, así como de implementar la sustitución del uso y consumo de combustibles de origen fósil y la generación de energía eléctrica por medio de fuentes renovables de energía.

Finalmente, en su Artículo Segundo Transitorio se establecieron, por una parte, “objetivos indicativos o meta aspiracional (“Meta Condicionada”) de reducción al año 2020 de un 30% de emisiones con respecto a la línea de base, y de un 50% al año 2050 con relación a las emisiones emitidas en el año 2000, y por la otra, una Meta No Condicionada de un 22% de las emisiones de gases de efecto invernadero (“GEI”) y un 50% de emisiones de carbono negro al año 2030 con respecto a la línea base. Este último objetivo constituye la CDNN, lo que implicaría alcanzar el pico máximo de emisiones nacionales en el año 2026.

Para el caso del Sector Energía, el Transitorio Tercero estableció que la Secretaría de Energía (“SENER”), en coordinación con la Comisión Federal de Electricidad (“CFE”) y la Comisión Reguladora de Energía (“CRE”), deberían promover el cumplimiento de la Meta Condicionada para generar energía eléctrica mediante el uso de fuentes de energía limpias y alcanzar por lo menos el 35% para el año 2024.

Ley de Transición Energética

La Ley de Transición Energética (“LTE”), publicada en el DOF el 24 de diciembre de 2015, tiene por objeto “regular el aprovechamiento sustentable de la energía así como las obligaciones en materia de Energías Limpias y de reducción de emisiones contaminantes de la Industria Eléctrica, manteniendo la competitividad de los sectores productivos”.

En sus artículos 4° y 6° se establecen las obligaciones por parte de los integrantes de la Industria Eléctrica (“IE”) y participantes del Mercado Eléctrico Mayorista, públicos y privados de cumplir con las Metas de Energías Limpias, y la obligación por parte de la SENER de promover la generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía limpia, a fin de alcanzar las metas establecidas en la LGCC con relación a la IE.

Finalmente, su Artículo Tercero Transitorio establece que la SENER deberá fijar la meta de participación mínima de energías limpias en la generación de energía eléctrica del 25% para el año 2018, del 30% para 2021 y del 35% para 2024.

Estrategia Nacional de Cambio Climático

Publicada en el DOF el 3 de junio de 2013, establece los siguientes principales hitos en materia de reducción de emisiones y generación de energía eléctrica a partir de fuentes limpias en periodos de 10, 20 y 40 años:

Acuerdo de París

El Estado mexicano acordó cumplir el denominado “Acuerdo de París”, firmado entre los países contratantes en la COP 21 celebrado en París, Francia, el 12 de diciembre de 2015 firmándose ad referéndum el 12 de abril de 2016. Su instrumento de ratificación fue depositado ante la ONU el 21 de septiembre de 2016 y su decreto de promulgación fue publicado en el DOF el 4 de noviembre de 2016, entrando en vigor en esa misma fecha.

Tiene por objeto “reforzar la respuesta mundial a la amenaza del cambio climático, en el contexto del desarrollo sostenible y de los esfuerzos por erradicar la pobreza”, a fin de “mantener el aumento de la temperatura media mundial muy por debajo de 2ºC con respecto a los niveles preindustriales, y proseguir los esfuerzos para limitar ese aumento de la temperatura a 1,5ºC con respecto a los niveles preindustriales”, y de esa forma reducir de forma considerable los riesgos y efectos del cambio climático.

Por su parte, el Artículo 6°, punto 8 de dicho Acuerdo establece lo que a continuación se transcribe: 

“1. […]

8. Las Partes reconocen la importancia de disponer de enfoques no relacionados con el mercado que sean integrados, holísticos y equilibrados y que les ayuden a implementar sus contribuciones determinadas a nivel nacional, en el contexto del desarrollo sostenible y de la erradicación de la pobreza y de manera coordinada y eficaz, entre otras cosas mediante la mitigación, la adaptación, la financiación, la transferencia de tecnología y el fomento de la capacidad, según proceda. Estos enfoques tendrán por objeto:

a)   Promover la ambición relativa a la mitigación y la adaptación;

b)   Aumentar la participación de los sectores público y privado en la aplicación de las contribuciones determinadas a nivel nacional; y

c)   Ofrecer oportunidades para la coordinación de los instrumentos y los arreglos institucionales pertinentes.

9. […]”.

(Énfasis añadido)

De lo anterior se desprende la obligación asumida por las Partes integrantes del Acuerdo de París de implementar estrategias integradas, holísticas y equilibradas a fin de cumplir con las CDNN, con independencia de la consecución de fines meramente económicos. Lo anterior, considerando que dichos objetivos están estrechamente vinculados al desarrollo sostenible y al cumplimiento de las políticas de mitigación del cambio climático.

1. Análisis de políticas recientes emitidas por SENER

El pasado 29 de abril de 2020, el Centro Nacional de Control de Energía (“CENACE”) publicó en su Sistema de Información de Mercado, el “Acuerdo para garantizar la eficiencia, Calidad, Confiabilidad, Continuidad y seguridad del Sistema Eléctrico Nacional, con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por el virus SARS-CoV2 (COVID-19)” (“Acuerdo CENACE”).En su Anexo Técnico Único se señaló que por diversas cuestiones de baja en la demanda de energía por la contingencia sanitaria referida, fallos en líneas transitorias de diversas estaciones y subestaciones eléctricas, se generaron oscilaciones electromecánicas que podrían tener efectos negativos “en la confiabilidad e integridad del Sistema Interconectado Nacional”, aduciendo que fueron generadas durante el periodo de pruebas previas a la operación comercial de centrales eléctricas fotovoltaicas ubicadas en el Noreste de México (señalando fecha de 15 de abril de 2020).

Por ello, el  CENACE consideró que la generación intermitente de Centrales Eléctricas eólicas y fotovoltaicas afecta la Confiabilidad del Sistema Eléctrico Nacional en su suficiencia, calidad y confiabilidad para el Suministro Eléctrico y que las mismas no contribuyen a la “regulación primaria del control de calidad de la frecuencia”, ni a “la inercia física para la estabilidad del SEN”. Por tal motivo, el CENACE determinó que, a partir del 3 de mayo de 2020, se suspendieran las pruebas preoperativas de las centrales eléctricas eólicas y fotovoltaicas que estuvieran en proceso de inicio de operaciones, así como las que previamente hubieran iniciado la operación comercial, argumentando que ha existido una considerable reducción en el consumo de energía eléctrica por los usuarios finales debido a la contingencia sanitaria por la que atraviesa el país.

Aunado a lo anterior, la CENACE determinó que los límites operativos de los corredores de transmisión eléctrica se sujetarán a la disponibilidad de recursos de generación de la energía eléctrica, a fin de evitar la implementación de los denominados “Esquemas de Acción Remedial” (“EAR”), los cuales implican la erogación de gastos económicos adicionales y a cargo del Estado mexicano. Lo anterior claramente contrario el punto 8 del Artículo 6° del Acuerdo de París antes transcrito, toda vez que dicha dependencia de la SENER prioriza cuestiones de carácter económico y de mercado sobre las acciones reales de mitigación del cambio climático, como lo es la generación de energía eléctrica a partir de fuentes de energía limpias, como son la eólica y fotovoltaica.

Al otorgarle preferencia al despacho de energía generada por fuentes convencionales, es decir, por medio del uso de combustibles fósiles, se impide el cumplimiento de los compromisos asumidos por México en materia de reducción de emisiones y, ultimadamente, en detrimento del derecho a un medio ambiente sano previsto en el Artículo 4° de la CPEUM.

De manera informativa, es importante señalar que las personas morales denominadas Desarrollos Eólicos Mexicanos de Oaxaca 1, S.A.P.I de C.V., y Desarrollos Eólicos Mexicanos de Oaxaca 2, S.A.P.I. de C.V., promovieron sendas demandas de amparo indirecto en contra del Acuerdo CENACE, radicándose al Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica; Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República bajo el número 128/2020, resolviéndose por medio de emisión de sentencia definitiva del 23 de octubre de 2020, publicada el 26 del mismo mes y año, en la que se otorgó el amparo a las quejosas referidas, sin que de la síntesis publicada por dicho Juzgado en el portal electrónico del Consejo de la Judicatura Federal se aprecie el análisis de los conceptos de violación ni el sentido de fondo de dicha sentencia. Sin embargo, cabe resaltar que los efectos de la misma fueron otorgados con carácter general, a fin de no otorgarles “una ventaja competitiva frente a los demás participantes del mercado eléctrico mayorista, sino que, además, podría ocasionar distorsiones en dicho mercado, afectando la competencia y el desarrollo del sector, en contravención con lo dispuesto por el artículo 28 constitucional”.  A continuación se transcribe la parte medular de dicha sentencia para efectos prácticos:

“ (…)

Al respecto, debe precisarse que los derechos a la libre concurrencia y competencia reconocidos por el artículo 28 de la Constitución General, no solo deben analizarse desde la perspectiva del interés jurídico de los participantes del mercado eléctrico que acuden a solicitar la protección constitucional, sino desde una dimensión colectiva, en este caso, de todos los participantes de dicho mercado y los usuarios finales que se verán afectados por las medidas implementadas en el Acuerdo reclamado, ya que al limitar la participación de nuevas empresas en el mercado eléctrico mayorista y la operación de centrales eólicas y fotovoltaicas ya existentes, se evita que se den las condiciones necesarias para que se mejore la calidad del servicio de suministro básico y se reduzcan las tarifas que deben pagar por dicho servicio. Por ello es que se considera que esta sentencia de amparo debe tener efectos generales, con la finalidad de evitar un efecto adverso no solo para las quejosas, sino también para los demás participantes del mercado eléctrico mayorista, evitando que se generen distorsiones en dicho mercado, afectando la competencia y el desarrollo del sector y, principalmente, a los usuarios finales y la población en general; sin que ello necesariamente contravenga el principio de relatividad de las sentencias que se establece en el artículo 107, fracción II, de la Constitución General, ya que, como la propia Suprema Corte de Justicia de la Nación lo ha reconocido, éste admite ciertas modulaciones. En el caso, si se considera que tanto los derechos a la libre concurrencia y competencia, en su dimensión individual y colectiva, como el principio de relatividad de las sentencias, están expresamente reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, su interacción debe ser armónica, por lo que la relatividad de las sentencias no puede constituir un obstáculo para la salvaguarda efectiva de aquellos derechos. De ahí que, frente a la posibilidad de que el Acuerdo reclamado se deje de aplicar únicamente a las quejosas, se estima que el principio de relatividad de las sentencias debe modularse en el caso concreto, para que todos los participantes del mercado puedan beneficiarse de la insubsistencia de dicho Acuerdo y cumplir con el objetivo último de la Constitución, esto es, permitir una mayor participación de agentes económicos a efecto de lograr el desarrollo eficiente y competitivo de los mercados, en beneficio de los usuarios finales y de la población en general. Máxime que, a juicio de este juzgador, el principio de relatividad de las sentencias no podría justificar en modo alguno que los actos reclamados, por ese solo hecho, escapen a un análisis de regularidad constitucional, ya que con ello se contravendría el derecho de acceso a la jurisdicción que reconocen el artículo 17 constitucional y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. En ese sentido, a fin de preservar dichos principios, se hace hincapié en que los efectos de esta sentencia comprenden no solamente a las quejosas, sino a todos los participantes del mercado eléctrico mayorista que le resulten aplicables las disposiciones contenidas en el Acuerdo reclamado. En esos términos, la protección constitucional que se concede es para que se deje insubsistente el Acuerdo para garantizar la eficiencia, calidad, confiabilidad, continuidad y seguridad del Sistema Eléctrico Nacional, con motivo del reconocimiento de la epidemia de enfermedad por el virus SARSCoV2 (Covid-19), de veintinueve de abril de dos mil veinte; así como su Anexo único.

(…)”.

Asimismo, la SENER publicó en el DOF, el pasado 15 de mayo de 2020, el “Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional” (“Acuerdo SENER”), el cual violenta la competencia económica del sector con tratos discriminatorios entre los participantes del Mercado Eléctrico Mayorista, favoreciendo y fortaleciendo a CFE para continuar generando electricidad a partir de fuentes de energía contaminantes, a la vez que impide el cumplimiento de la LGCC, LTE y del Acuerdo de París, por lo que respecta a los objetivos de las CDNN y ultimadamente afecta el derecho de los mexicanos a un medio ambiente sano, además de la afectación a derechos de libre competencia previstos de igual forma en leyes y tratados internacionales de los que México forma parte.

A continuación se transcribe y analiza los numerales específicos en materia ambiental de dicho Acuerdo:

Numeral 10. “Incorporación de Energías Limpias Intermitentes”.

10.1 La integración de capacidad instalada de Centrales Eléctricas con Energía Limpia Intermitente en el SEN se mantendrá para todas las Centrales Eléctricas que hayan alcanzado el Contrato de Interconexión un día antes de la publicación de esta Política en el DOF. Si para alguna central Eléctrica con Energía Limpia Intermitente, eólica o fotovoltaica, se cancela su Contrato de Interconexión o Permiso de Generación, el CENACE evaluará las solicitudes para que, en función de la posición de ingreso y avance en su plataforma denominada “SIASIC”, del punto de Interconexión de la Solicitud y de la capacidad de alojamiento regional de Generación Limpia Intermitente considerando la Confiabilidad del Sistema, se determinará la viabilidad de aceptar la solicitud del Estudio y continuar el proceso de éste.

(Énfasis añadido)

Lo anterior evidencia la intención por parte de SENER para, bajo un concepto distorsionado de Confiabilidad^[1], otorgar prioridad para el suministro de energía eléctrica por medio de fuentes convencionales, impidiendo reiteradamente los compromisos nacionales e internacionales adquiridos para una transición energética sustentable y por medio de generación de electricidad a partir de fuentes limpias. Lo anterior considerando que las nuevas centrales eléctricas eólicas y fotovoltaicas no tendrán oportunidad de entrar al sistema, sino hasta que exista capacidad en el sistema y la SENER determinará la viabilidad de aceptar la solicitud del estudio, se insiste, aplicando una interpretación distorsionada de la figura de Confiabilidad al impedir el desarrollo sustentable y eficiente del sector energético, favoreciendo a CFE en detrimento de la incursión de fuentes de energía limpia, desdeñando que éstas operan por definición de forma más eficiente y amigable con el medio ambiente.

10.2 Si alguna Central Eléctrica con Energía Limpia Intermitente, eólica o fotovoltaica, solicita un Estudio en un punto de Interconexión, zona, región o Sistema en la cual ya se tienen elementos de transmisión y transformación congestionados, por falta de recursos de generación para compensar la intermitencia y lograr mantener el control de la frecuencia, del voltaje y la confiabilidad y selectividad de los esquemas de protecciones. El CENACE con base en criterios de suficiencia, Seguridad de Despacho y eficiencia económica, podrá rechazar dichas solicitudes. En su oportunidad la SENER determinará la fecha de reapertura de recepción de Solicitudes y el seguimiento a las Solicitudes en trámite.

El anterior numeral de nueva cuenta prioriza evitar la erogación de recursos de generación por la intermitencia de las fuente de energía limpias, contraviniendo los citados compromisos ambientales de mitigación del cambio climático, en perjuicio del acceso a un medio ambiente sano por parte de la población de México, evitando implementar estrategias integrales, holísticas y equilibradas, como lo estipula el Acuerdo de París citado. Asimismo, SENER no tiene la facultad para determinar la reapertura de recepción de solicitudes, ni para recibirlas en un principio ni para desecharlas. Las solicitudes para operación de Centrales Eléctricas con Energía Limpia son presentadas por conducto de particulares interesados en obtener un permiso de generación a partir de energías limpias, por lo que dicha autoridad se adjudica facultades de regulación que no le competen.

Similar al caso de la impugnación del Acuerdo CENACE, a manera informativa se señala que la organización denominada Defensa Colectiva, A.C. interpuso demanda de amparo indirecto en contra del Acuerdo SENER, siendo radicado al Juzgado Primero de Distrito en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, con residencia en la Ciudad de México y Jurisdicción en toda la República bajo el número 115/2020. En su demanda, dicha quejosa solicita la suspensión del Acuerdo SENER con la finalidad de que no se considere de forma general a las centrales eólicas y fotovoltaicas como carentes de confiabilidad y, mediante acuerdo del 4 de junio del 2020, dicha autoridad judicial otorgó la suspensión provisional del acto reclamado a favor de la quejosa.

Aspectos de competencia económica

La Comisión Federal de Competencia Económica (“COFECE”) publicó en mayo de 2021 el estudio económico denominado “Transición hacia mercados competidos de energía: Los Certificados de Energías Limpias en la industria eléctrica mexicana”^[2], en el que, entre otros, expresó su preocupación por el potencial incumplimiento por parte de Mexico de la meta comprometida en términos de los Acuerdos de Paris para la generación de al menos un 35% de energía limpia para el 2024.

Los Certificados de Energía Limpia (“CEL”) son uno de los mecanismos utilizados por el Gobierno Mexicano para promover la instalación de los proyectos de generación con base en fuentes limpias faltantes para alcanzar las metas comprometidas por México en acuerdos internacionales y en la legislación nacional, por lo que la efectividad de dicho mecanismo y de su aplicación, así como de la normativa que los rodea, puede evaluarse a la luz del cumplimiento de dichas metas.

La COFECE utilizó un modelo basado en datos estadísticos de los proyectos de generación de energía limpia y sus fechas de entrada en vigor para analizar la efectividad del mecanismo de CEL en el cumplimiento de las metas mínimas de participación de energías limpias en la generación de energía eléctrica comprometidas por el país a través del Acuerdo de París en dos escenarios: (i) uno “esperado” en el que todos los proyectos programados en los instrumentos de planeación del sector de generación de energía eléctrica entran en operación conforme a lo especificado; y (ii) uno “realista” en el que se estiman retrasos y cancelaciones de proyectos como resultado de las políticas y regulaciones recientemente implementadas desde la SENER que han generado incertidumbre y dificultan la competencia en la industria eléctrica. A través de este modelo es posible concluir que:

1. En el escenario “realista” en 2022 y 2023 apenas alcanzarían los CEL para cubrir los requisitos, no obstante, en 2024 habría un faltante de 12 millones de CEL;
2. A la Comisión Federal de Electricidad Suministrador de Servicios Básicos (“CFE SSB”) le faltarían 10 millones de CEL en 2022 para cumplir sus obligaciones en el escenario “esperado” y 11 millones en el “realista”, para 2024 le faltarían 16 millones en el primer escenario y 20 millones en el segundo; y
3. En 2022, México cumpliría con sus metas de energía limpia en el escenario “esperado”; no obstante, en el escenario “realista”, las incumpliría con un faltante de 0.8% de generación limpia. En 2023 el faltante sería de 0.55% en el escenario “esperado” y de 2.9% en el escenario “realista”, mientras que en 2024 habría un faltante de 5.2 puntos porcentuales para alcanzar la meta comprometida del 35% de generación de energía limpia.

Es decir, a la luz de los cambios implementados y proyectados en la normativa relativa al sector eléctrico y a su aplicación, la COFECE concluye que México no cumplirá con la meta comprometida de generación limpia para 2024.

Vale la pena resaltar que el análisis de la COFECE no considera el potencial impacto que la entrada en vigor de la Reforma a la Ley de la Industria Eléctrica (“Reforma a la LIE”), publicada en el DOF el 9 de marzo de 2021 y que se encuentra en revisión del Poder Judicial, tendría en la industria, entre otros, en la brecha de incumplimiento de nuestros compromisos como país en la generación de energía limpia.